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Beratungsverträge zwischen einer AG und Aufsichtsratsmitgliedern der AG bedürfen nach § 114 Abs. 1 AktG zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats. Ohne die Zustimmung oder eine nachträgliche Genehmigung hat das betroffene Aufsichtsratsmitglied eine bereits erhaltene Vergütung zurückzuzahlen (§ 114 Abs. 2 Satz AktG). Damit will der Gesetzgeber die unsachgemäße Beeinflussung von Aufsichtsratsmitgliedern durch den vertragschließenden Vorstand verhindern und zugleich sicherstellen, dass die Regelungen zur Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 113 AktG) nicht umgangen werden.

Der Wortlaut der Vorschrift erfasst allerdings nur Verträge zwischen der AG und ihren Aufsichtsratsmitgliedern selbst. Bislang war jedoch anerkannt, dass § 114 AktG über seinen Wortlaut hinaus anzuwenden ist: dann nämlich, (a) wenn es sich bei dem Vertragspartner um eine nahestehende Person des Aufsichtsratsmitglieds im Sinne des § 115 Abs. 2 AktG handelt, (b) wenn das Aufsichtsratsmitglied gleichzeitig gesetzlicher Vertreter und Alleingesellschafter bzw. Alleinaktionär des Vertragspartners ist oder (c) wenn das Aufsichtsratsmitglied zwar nicht Alleingesellschafter bzw. Alleinaktionär, aber dennoch am Vertragspartner beteiligt ist und mehr als nur ganz geringfügige Leistungen von diesem erhält.

Mit dem Urteil vom 29. Juni 2021 (Az. II ZR 75/20) hat der Bundesgerichtshof (BGH) nunmehr entschieden, dass ein Beratungsvertrag, der zwischen einer AG und einer Gesellschaft abgeschlossen wird, bei der ein Aufsichtsratsmitglied der AG zwar nicht Aktionär, aber gesetzlicher Vertreter ist, ebenfalls der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf. In dem zugrundeliegenden Sachverhalt war der Vorsitzende des Aufsichtsrats der D. AG gleichzeitig Vorstandsvorsitzender der I. AG, einem Consultingunternehmen. Die D. AG schloss mit der I. AG einen Beratungsvertrag ab, ohne diesen zuvor dem Aufsichtsrat vorzulegen. Als Gegenleistung für die durch die I. AG in der Folge vorgenommenen Beratungsleistungen wurde ihr durch die D. AG eine Vergütung von rund 61.000 EUR bezahlt. Als dies dem späteren Aufsichtsratsvorsitzenden der D. AG bekannt wurde, verlangte die D. AG als Klägerin vom früheren Aufsichtsratsvorsitzenden als Beklagtem die Rückzahlung der Vergütung.

Das Landgericht Essen wies die Klage zunächst ab, bevor das Oberlandesgericht Hamm dieser überwiegend stattgab. Hiergegen wandte sich der frühere Aufsichtsratsvorsitzende mit seiner Revision zum Bundesgerichtshof. Die Revision blieb erfolglos. Auch der BGH war der Auffassung, dass der Beklagte zur Rückzahlung der Vergütung in Höhe von rund 61.000 EUR verpflichtet sei und wies die Revision daher zurück. Der Anspruch auf Rückzahlung der Vergütung der D. AG gegen ihren früheren Aufsichtsratsvorsitzenden ergebe sich aus § 114 Abs. 2 Satz 1 Aktiengesetz (AktG), der auch im vorliegenden Fall (analog) anwendbar sei. Es sei unerheblich, dass § 114 AktG seinem Wortlaut nach nur Beratungsverträge erfasse, die das Aufsichtsratsmitglied persönlich mit der Aktiengesellschaft schließt. Eine entsprechende Anwendung gebiete vor allem der Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG, wonach die Aktiengesellschaft vor verdeckten Aufsichtsratsvergütungen und der Gefährdung der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds durch zu enge Beraterbeziehungen zu schützen sei. Vor allem Letzteres sei hier der Fall. Die Unabhängigkeit sei hier gefährdet gewesen, weil sich bereits aus der Stellung des Beklagten als Aufsichtsratsvorsitzender der D. AG und zugleich als gesetzlicher Vertreter der I. AG Interessenkollisionen ergeben könnten. Dies gelte darüber hinaus unabhängig von einer etwaigen Beteiligung an der Gesellschaft oder der Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung, da den Beklagten in jedem Falle der wirtschaftliche Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft in seiner beruflichen Stellung treffe.

Mit seiner aktuellen Entscheidung bestätigt der Bundesgerichtshof erneut seine Tendenz zu einem umfangreichen Anwendungsbereich des § 114 AktG. Er verzichtet nunmehr ganz auf das Erfordernis einer Beteiligung an der betreffenden Gesellschaft und lässt es genügen, dass das Aufsichtsratsmitglied lediglich gesetzlicher Vertreter des Vertragspartners ist. Er begründet dies maßgeblich mit dem Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG, wonach die Aktiengesellschaft vor verdeckten Aufsichtsratsvergütungen und der Gefährdung der Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds durch zu enge Beraterbeziehungen zu schützen sei.

Die Entscheidung mahnt zur Vorsicht beim Abschluss von Beratungsverträgen. Immer dann, wenn ein Aufsichtsratsmitglied in besonderer Weise mit einem Vertragspartner der AG verbunden ist, sollte die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats geprüft werden, um etwaige Rückzahlungspflichten zu vermeiden.

Zum Autor:

Dr. Klaus Weigel ist seit 2007 Geschäftsführender Gesellschafter der Board Xperts GmbH, Frankfurt am Main. Die Board Xperts GmbH ist spezialisiert auf die Vermittlung qualifizierter Aufsichtsräte und Beiräte. Dr. Weigel war 25 Jahre im Corporate-Finance- und Private-Equity-Geschäft in leitender Funktion und als Mitglied in Beiräten und Aufsichtsräten tätig. Er ist zugleich Mitgründer und Vorstandsmitglied der Vereinigung Aufsichtsräte Mittelstand in Deutschland e.V. (ArMiD).

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